6月6日，商務(wù)部反壟斷局對2009年1月5日公布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》進(jìn)行了修訂，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和五年來的實(shí)踐，大幅增加和修訂了申報(bào)的有關(guān)細(xì)則性規(guī)定，例如控制權(quán)的解釋，營業(yè)額的計(jì)算，自愿提供文件的范圍等重要內(nèi)容。

                          

大成反壟斷團(tuán)隊(duì)對該新頒布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》與舊版進(jìn)行了比較，并作出如下相關(guān)說明。同時(shí)，我們也以表格的形式對該指導(dǎo)意見進(jìn)行了詳細(xì)的新舊對比，并配以專業(yè)點(diǎn)評。如需該等文件，請將聯(lián)系郵件發(fā)送給本群，我們將統(tǒng)一發(fā)送該等文件。

一、增加一條(經(jīng)營者集中的類型)，作為第一條：“本指導(dǎo)意見所稱經(jīng)營者集中，是指《反壟斷法》第20條所規(guī)定的下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。”

二、增加一條(申報(bào)標(biāo)準(zhǔn))，作為第二條：“本指導(dǎo)意見所稱申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，是指《規(guī)定》第三條所規(guī)定的下列標(biāo)準(zhǔn)：（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。”

三、增加一條(控制權(quán)的界定)，作為第三條：“經(jīng)營者集中所指的控制權(quán)，包括單獨(dú)控制權(quán)和共同控制權(quán)。

“判斷經(jīng)營者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響（控制權(quán)和決定性影響以下統(tǒng)稱為“控制權(quán)”），取決于大量法律和事實(shí)因素。集中協(xié)議和其他經(jīng)營者的章程是重要判斷依據(jù)，但不是唯一的依據(jù)。雖然從集中協(xié)議和章程中無法判斷取得控制權(quán)，但由于其他股權(quán)分散等原因，實(shí)際上賦予了該經(jīng)營者事實(shí)上的控制權(quán)，也屬于經(jīng)營者集中所指的控制權(quán)取得。判斷經(jīng)營者是否通過交易取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)，通?？紤]包括但不限于下列因素：（一）交易的目的和未來的計(jì)劃；（二）交易前后其他經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其變化；（三）其他經(jīng)營者股東大會的表決事項(xiàng)及其表決機(jī)制，以及其歷史出席率和表決情況；（四）其他經(jīng)營者董事會或監(jiān)事會的組成及其表決機(jī)制；（五）其他經(jīng)營者高級管理人員的任免等；（六）其他經(jīng)營者股東、董事之間的關(guān)系，是否存在委托行使投票權(quán)、一致行動(dòng)人等；（七）該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等。

“控制權(quán)取得，可由經(jīng)營者直接取得，也可通過其已控制的經(jīng)營者間接取得。”

四、增加一條(新設(shè)合營企業(yè)何種情形構(gòu)成經(jīng)營者集中)，作為第四條：“對于新設(shè)合營企業(yè)，如果至少有兩個(gè)經(jīng)營者共同控制該合營企業(yè)，則構(gòu)成經(jīng)營者集中；如果僅有一個(gè)經(jīng)營者單獨(dú)控制該合營企業(yè)，其他的經(jīng)營者沒有控制權(quán)，則不構(gòu)成經(jīng)營者集中。”

五、增加一條(營業(yè)額的界定)，作為第五條：“營業(yè)額包括相關(guān)經(jīng)營者上一會計(jì)年度內(nèi)銷售產(chǎn)品和提供服務(wù)所獲得的收入，扣除相關(guān)稅金及其附加。

“本指導(dǎo)意見第二條所稱“在中國境內(nèi)”，是指經(jīng)營者產(chǎn)品或服務(wù)的買方所在地在中國境內(nèi)。包括經(jīng)營者從中國之外的國家或地區(qū)向中國的出口，但不包括其從中國向中國之外的國家或地區(qū)出口的產(chǎn)品或服務(wù)。

“本指導(dǎo)意見第二條所稱“在全球范圍內(nèi)”，包括在中國境內(nèi)的營業(yè)額。

“金融業(yè)營業(yè)額的計(jì)算，按照《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報(bào)營業(yè)額計(jì)算辦法》執(zhí)行。”

六、增加一條(營業(yè)額的計(jì)算)，作為第六條：“參與集中的單個(gè)經(jīng)營者的營業(yè)額應(yīng)當(dāng)為下述經(jīng)營者的營業(yè)額總和：（一）該單個(gè)經(jīng)營者；（二）第（一）項(xiàng)所指經(jīng)營者直接或間接控制的其他經(jīng)營者；（三）直接或間接控制第（一）項(xiàng)所指經(jīng)營者的其他經(jīng)營者；（四）第（三）項(xiàng)所指經(jīng)營者直接或間接控制的其他經(jīng)營者；（五）第（一）至（四）項(xiàng)所指經(jīng)營者中兩個(gè)或兩個(gè)以上經(jīng)營者共同控制的其他經(jīng)營者。

“參與集中的單個(gè)經(jīng)營者的營業(yè)額不包括上述（一）至（五）項(xiàng)所列經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額，也不包括其在上一會計(jì)年度或之前已出售或不再具有控制權(quán)的經(jīng)營者的營業(yè)額。

“參與集中的單個(gè)經(jīng)營者之間或者參與集中的經(jīng)營者和未參與集中的經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者，參與集中的單個(gè)經(jīng)營者的營業(yè)額應(yīng)當(dāng)包括被共同控制的經(jīng)營者與第三方經(jīng)營者之間的營業(yè)額，且此營業(yè)額只計(jì)算一次。

“如果參與集中的單個(gè)經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者，則參與集中的所有經(jīng)營者的合計(jì)營業(yè)額不應(yīng)包括被共同控制的經(jīng)營者與任何一個(gè)共同控制他的參與集中的經(jīng)營者，或與后者有控制關(guān)系的經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額。

“如果參與集中的經(jīng)營者被兩個(gè)或兩個(gè)以上經(jīng)營者共同控制，其營業(yè)額應(yīng)包括所有控制方的營業(yè)額。”

七、增加一條(賣方的營業(yè)額計(jì)算)，作為第七條：“在一項(xiàng)經(jīng)營者集中包括收購一個(gè)或多個(gè)經(jīng)營者的一部分時(shí)，如果賣方在交易后對被出售部分不再擁有控制權(quán)時(shí)，則對于賣方而言，只計(jì)算集中涉及部分的營業(yè)額。

“上述規(guī)定主要包括兩種情形：一是在出售資產(chǎn)的情況下，賣方對被出售的資產(chǎn)不再擁有控制權(quán)，則只計(jì)算該資產(chǎn)所產(chǎn)生的營業(yè)額；二是在出售目標(biāo)公司全部或部分股權(quán)的情況下，賣方在交易完成后對目標(biāo)公司不再擁有控制權(quán)，則只計(jì)算該目標(biāo)公司的營業(yè)額。”

八、增加一條(多次實(shí)施經(jīng)營者集中的認(rèn)定)，作為第八條：“相同經(jīng)營者之間在兩年內(nèi)多次實(shí)施的未達(dá)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)視為一次集中交易，集中發(fā)生時(shí)間從最后一次交易算起，該經(jīng)營者集中的營業(yè)額應(yīng)當(dāng)將多次交易合并計(jì)算。經(jīng)營者通過與其有控制關(guān)系的其他經(jīng)營者實(shí)施的上述行為，依照本條款處理。”

九、將第一條改為第九條(申報(bào)前商談程序)，修改為：“在反壟斷局決定立案審查前，經(jīng)營者可就已申報(bào)或擬申報(bào)的經(jīng)營者集中，向反壟斷局申請商談。反壟斷局將根據(jù)商談申請方提供的信息，就其關(guān)心的問題提供指導(dǎo)意見。

“商談不是經(jīng)營者集中申報(bào)的必經(jīng)程序，經(jīng)營者自行決定是否申請商談。”

十、增加一條(商談申請的內(nèi)容)，作為第十條：“商談申請應(yīng)當(dāng)以書面方式，通過傳真、郵寄等方式提交反壟斷局。商談申請須包括如下內(nèi)容：（一）交易概況、交易各方的基本信息等文件和資料；擬商談問題；參與商談人員的姓名、國籍、單位及職務(wù)；建議的商談時(shí)間；聯(lián)系人及其聯(lián)系方式等。”

十一、增加一條(可以申請商談的問題)，作為第十一條：“商談涉及的交易應(yīng)是真實(shí)和相對確定的，且擬商談的問題應(yīng)與擬申報(bào)或已申報(bào)集中直接有關(guān)。商談的問題可以包括：（一）交易是否需要申報(bào)。包括相關(guān)交易是否屬于經(jīng)營者集中，是否達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)等；（二）需要提交的申報(bào)文件資料。包括申報(bào)文件資料的信息種類、形式、內(nèi)容和詳略程度等；（三）具體法律和事實(shí)問題。包括如何界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場、是否符合《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標(biāo)準(zhǔn)的暫行規(guī)定》等；（四）就申報(bào)和審查程序提供指導(dǎo)。包括申報(bào)的時(shí)間、申報(bào)義務(wù)人、申報(bào)和審查的時(shí)限、簡易案件申報(bào)程序、非簡易案件申報(bào)程序、審查程序等；（五）其他相關(guān)問題。例如交易是否存在未依法申報(bào)問題等。”

十二、增加一條(商談程序的確定)，作為第十二條：“反壟斷局收到商談申請后，根據(jù)案件具體情況及擬商談問題確定是否以及如何安排商談。

“對于商談申請內(nèi)容不完整的，反壟斷局可以要求經(jīng)營者提交補(bǔ)充資料。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在反壟斷局規(guī)定的時(shí)間內(nèi)補(bǔ)交。”

十三、將第二條改為第十三條(申報(bào)義務(wù)人的確定)，修改為：“通過合并方式實(shí)施的經(jīng)營者集中，由參與合并的各方經(jīng)營者申報(bào)；其他方式的經(jīng)營者集中，由取得控制權(quán)的經(jīng)營者申報(bào)，其他經(jīng)營者予以配合。

“在同一案件中，有申報(bào)義務(wù)的經(jīng)營者是兩個(gè)或兩個(gè)以上時(shí)，可以約定由其中一個(gè)經(jīng)營者負(fù)責(zé)申報(bào)，也可以共同申報(bào)。約定一個(gè)經(jīng)營者申報(bào)而沒有申報(bào)的，其他有申報(bào)義務(wù)的經(jīng)營者不因上述約定而減免其未依法申報(bào)法律責(zé)任。

“申報(bào)義務(wù)人未進(jìn)行集中申報(bào)的，其他參與集中的經(jīng)營者可以提出申報(bào)。”

十四、增加一條(申報(bào)時(shí)間)，作為第十四條：“申報(bào)人應(yīng)當(dāng)在集中協(xié)議簽署后，集中實(shí)施前向商務(wù)部申報(bào)。

“以公開要約方式收購上市公司的，已公告的要約收購報(bào)告書可視同為已簽署的集中協(xié)議。”

十五、將第四條、第五條改為第十五條(申報(bào)材料受理)，修改為：“申報(bào)人應(yīng)在能夠提交符合《反壟斷法》第23條規(guī)定的申報(bào)文件、資料后提出申報(bào)。

“申報(bào)人將申報(bào)文件、資料經(jīng)商務(wù)部行政事務(wù)服務(wù)中心提交反壟斷局，行政服務(wù)中心向申報(bào)人出具《商務(wù)部行政事務(wù)服務(wù)中心申辦事項(xiàng)受理單》。受理單僅表示已收到申報(bào)材料，并不表示反壟斷局已立案審查。”

十六、將第六條改為第十六條(文件資料審核與立案)，修改為：“反壟斷局應(yīng)對申報(bào)人提交的文件、資料進(jìn)行審核。

“申報(bào)人提交的文件、資料不完備、不完整或不準(zhǔn)確的，應(yīng)當(dāng)在反壟斷局規(guī)定的時(shí)限內(nèi)補(bǔ)充、修改、澄清和說明。

“反壟斷局審核后，認(rèn)為申報(bào)文件、資料（包括補(bǔ)充的文件、資料）符合《反壟斷法》第23條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)立案審查，并經(jīng)由行政服務(wù)中心向申報(bào)人遞送立案通知。”

十七、增加一條(客戶端申報(bào)軟件的使用)，作為第十七條：“申報(bào)人應(yīng)當(dāng)通過《經(jīng)營者集中反壟斷審查申報(bào)表》客戶端申報(bào)軟件，選擇填報(bào)《經(jīng)營者集中反壟斷審查申報(bào)表》或《經(jīng)營者集中簡易案件反壟斷審查申報(bào)表》編輯申報(bào)文件材料，該客戶端申報(bào)軟件可以在商務(wù)部反壟斷局網(wǎng)站（http://fldj.mofcom.gov.cn）下載。”

十八、增加一條(重大變化的通知)，作為第十八條：“在申報(bào)后發(fā)生申報(bào)人知悉或應(yīng)當(dāng)知悉的重大變化，或發(fā)生應(yīng)披露的新情況的，申報(bào)人應(yīng)及時(shí)書面通知反壟斷局。

“對于申報(bào)后發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化的交易，申報(bào)人應(yīng)將該交易作為一次新的集中重新申報(bào)。”

十九、增加一條(申報(bào)撤回)，作為第十九條：“符合下列情形之一的，申報(bào)人可以書面申請撤回申報(bào)：（一）交易不屬于經(jīng)營者集中的；（二）集中未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的；（三）集中符合本指導(dǎo)意見第二十五條規(guī)定的；（四）集中發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，需要重新申報(bào)的；（五）集中各方放棄交易的。

“對于符合上述情形的交易，反壟斷局審核后應(yīng)書面同意其撤回。”

二十、將第八條改為第二十條(申報(bào)文件資料的內(nèi)容)，將第二項(xiàng)至第三項(xiàng)修改為：“（二）集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明。包括：集中交易概況；集中的動(dòng)機(jī)、目的和經(jīng)濟(jì)合理性分析；相關(guān)市場界定；參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進(jìn)入；行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀；集中對市場競爭結(jié)構(gòu)、行業(yè)發(fā)展、技術(shù)進(jìn)步、國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、消費(fèi)者以及其他經(jīng)營者的影響等；（三）集中協(xié)議。包括：各種形式的集中協(xié)議文件，如協(xié)議書、合同以及相應(yīng)的補(bǔ)充文件等；”

二十一、增加一條(自愿提供的文件資料范圍)，作為第二十一條：“除本指導(dǎo)意見第二十條要求提供的文件、資料外，申報(bào)人可以自愿提供有助于反壟斷局對該集中進(jìn)行審查和做出決定的其他文件、資料，如地方政府和主管部門等有關(guān)方面的意見，支持集中協(xié)議的各類報(bào)告，包括集中交易的可行性研究報(bào)告、盡職調(diào)查報(bào)告、行業(yè)發(fā)展研究報(bào)告、集中策劃報(bào)告以及交易后前景發(fā)展預(yù)測報(bào)告等。”

二十二、將第九條改為第二十二條(申報(bào)文件資料提供的形式與要求)，修改為：“申報(bào)人提交紙質(zhì)申報(bào)文件、資料的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交內(nèi)容相同的光盤電子文檔。紙質(zhì)申報(bào)文件、資料應(yīng)合理編輯裝訂，以附件形式提供的文件材料，應(yīng)提供附件目錄，并以易于查找的方式標(biāo)明每一個(gè)附件的名稱及位置。電子文檔應(yīng)合理組織以方便查閱。”

二十三、將第十條改為第二十三條(申報(bào)文件資料的語言要求)，修改為：“申報(bào)人應(yīng)當(dāng)提交中文撰寫的文件、資料。文件、資料的原件是外文書寫的，應(yīng)當(dāng)提交中文翻譯件和外文原件。文件、資料為副本、復(fù)印件或傳真件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)反壟斷局的要求出示原件供驗(yàn)證。

“相關(guān)外文文件、資料較長的，申報(bào)人可以提交中文摘要和外文原件。反壟斷局可以根據(jù)工作需要要求申報(bào)人補(bǔ)充提交全部文件的中文翻譯件。

“對于申報(bào)文件、資料中的外國公司等外文專有名詞，須提交中文譯名。”

二十四、將第十一條改為第二十四條(申報(bào)文件資料的公開版與保密版)，修改為：“申報(bào)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)提交申報(bào)文件、資料的書面保密版本和公開版本，以及包括上述全部內(nèi)容的電子光盤各一套。申報(bào)人應(yīng)當(dāng)對申報(bào)文件、資料中的商業(yè)秘密和其他需要保密的信息進(jìn)行標(biāo)注。”

二十五、增加一條(可以不申報(bào)的情形)，作為第二十五條：“經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向商務(wù)部申報(bào)：（一）參與集中的一個(gè)經(jīng)營者擁有其他每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；（二）參與集中的每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營者擁有的。”

二十六、增加一條(簡易程序)，作為第二十六條：“簡易案件申報(bào)參考《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報(bào)的指導(dǎo)意見（試行）》。”

二十七、將第六條改為第二十七條(隱瞞與虛假申報(bào)的法律后果與責(zé)任)，修改為：“申報(bào)人故意隱瞞重要情況，拒絕提供相關(guān)材料、信息，或者提供虛假材料、信息的，反壟斷局可以不予立案，已立案的可以撤銷相關(guān)立案決定，并根據(jù)《反壟斷法》第52條規(guī)定追究相關(guān)經(jīng)營者或個(gè)人的法律責(zé)任。”

二十八、將第三條改為第二十八條(委托申報(bào))，修改為：“經(jīng)營者可以自行商談、申報(bào)，也可以依法委托其他人代理。

“經(jīng)營者委托其他人代理的，應(yīng)出具授權(quán)委托書。”

二十九、增加一條(未到標(biāo)準(zhǔn)的自愿申報(bào))，作為第二十九條：“經(jīng)營者集中未達(dá)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營者自愿申報(bào)的，反壟斷局收到申報(bào)文件、資料后經(jīng)審核認(rèn)為有必要立案的，應(yīng)當(dāng)按照《反壟斷法》的規(guī)定進(jìn)行立案審查并作出決定。

“在前款所述申報(bào)和立案審查期間，參與集中的經(jīng)營者可以自行決定是否暫停實(shí)施其交易，并承擔(dān)相應(yīng)的后果。”

三十、將第十二條改為第三十條(反壟斷局的保密義務(wù))，修改為：“反壟斷局對在辦理經(jīng)營者集中商談和申報(bào)工作中知悉的商業(yè)秘密和其他需要保密的信息承擔(dān)保密義務(wù)。”